| 从1997年新刑法颁布至今,全国已有200多位“刑辩律师”手铐(脚镣)加身,一夜之间,从站在法庭上侃侃而辩的大律师沦为“阶下囚”。2001年度又发生了全国首例律师赔偿案,赔偿金额高达200万元人民币,律师被处以吊销执业证书、停止执业的更是不计其数。现实告诉我们,律师执业风险近在咫尺。但是律师执业有风险,并不是每位律师都有充分认识,本文试从律师执业风险的表现形式和成因以及如何采取相应的保障对策等方面加以探讨。
一、律师执业风险及成因分析
根据近年宋律师执业状况,律师执业风险大体有如下几类,成因也各有不同。
(一)刑事责任风险
刑事辩护业务是律师的传统业务,不论律师业发展到何种程度,刑事辩护是律师实务永恒的主题之一。在97年《中华人民共和国刑法》、97年《中华人民共和国刑事诉讼法》和4咛’华人民共和国律师法》颁布前,律师进行刑事辩护几平没有风险可言,但97年新法颁布以来,已有200多名律师被追究刑事责任,有相当数量的律师遭刑拘、逮捕甚至被起诉,经律协等有关部门的维权和干预,最终被宣告无罪,但已被剥夺人身自由数月乃至数年。律师在刑事辩护中的执业风险问题成为阻碍律师刑事辩护工作开展的最大难题。据北京市律协的一份资料显示,2000年北京市执业律师5495人,全年办理刑事案件4300件,人均办理刑事案件只有0.78件,而1990年人均办理刑事案件为2.64件,这与近年来各级法院审理刑事案件不断上升形成了鲜明的对比,不少律师“谈刑色变”。目前中国刑辩律师所面对的境遇是“律师为坏人辩护——不得人心;律师与司法机关作对——碍手碍脚;律师辩护无效果——当事人不满;律师给法官送礼——腐蚀司法人员;律师不负责任——就知道骗钱…”。造成目前这一困境的原因有:
1、有关法律对律师的歧视性规定我国《刑法》第306条规定:在刑事诉讼中,辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据,帮助当事人毁灭、伪造证据,威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。《律师法》第45条第三款规定内容与刑法规定相符。《刑事诉讼法》第38条规定,辩护律师和其他辩护人,不得帮助犯罪嫌疑人、被告入隐匿、毁灭、伪造证据或者串供,不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。违反者依法追究法律责任。律师法中仅限制性条款就有39处,占全部法条的73%。在实践中,律师会见犯罪嫌疑人、被告人后,如犯罪嫌疑人、被告人改变供述,律师常常被怀疑为帮助其隐匿、毁灭、伪造证据或串供。如律师所得证据与公安机关、检察机关收集的证据有出入时,律师又往往被怀疑为威胁、引诱证人改变证言或者作伪证。这是律师办理刑事案件中风险最大的两个环节。刑法306条的规定是对犯罪主体的特定化,是专门针对律师的,认为律师是为犯罪嫌疑人辩护的,有作伪证的最大嫌疑。如果在一个案件中有伪证存在,首先被怀疑的是律师。从新刑法颁布至今,全国有200多名律师被以伪证嫌疑羁押逮捕,但90%以上最后都宣告无罪。因此,这条规定,是对律师行业深深的歧视,似乎律师更容易犯伪证罪,这样破坏了司法平衡,影响了司法公正,它加剧了控辩双方在诉讼地位上的失衡,正是因为上述歧视性的条
款,导致律师“庭上侃侃而谈,庭下成囚徒”的悲剧命运。
2、执业冲突引发的职业报复
在刑事诉讼中,辩护律师与警察、检察官、法官同属法律职业共同体成员,虽然他们行使的职能各不相同,但是他们共同承担着维护国家法制的尊严、司法公正的神圣使命,由于不言而喻的原因,律师处于司法程序中的弱势,从而导致律师在依法执业的过程中,遭到执法机关的误解,乃至打击报复。如河南郑州群达律师事务所律师王中林在办理刘国清故意杀人一案中,发现犯罪嫌疑人刘国清被刑讯逼供,并有伤痕,当即向郑州市检察院反映。在办案过程中他单独调查取证,并将调查笔录在开庭前交给承办法官,请求对证据作进一步核实。开庭时王中林为刘国清作了故意杀人证据不足的辩护,休庭后即被登封市公安局以帮助他人作伪证为由传唤,随之就是刑拘。这是一起利用权力找借口进行职业报复的典型案件。而刑法第306条助长了职业报复,放纵了司法人员简单、粗暴办案,恶化了控辩双方的正常关系,导致冤案横生。律师的刑事辩护业务如履薄冰、举步维艰,陷入了“欲进不能,欲罢不忍”的两难境地。
(二)民事责任风险
对于律师的刑辩业务中的风险,绝大多数律师都有清醒的认.识,但是律师执业在承担民事责任上的风险往往被忽视,没有引起足够的重视。律师在民事责任上的风险主要有:1、连带责任风险。根据《民法通则》第66条第三款规定:代理入和第三人串通,损害被代理人的利益的,由代理人和第三人负连带责任。《民法通则》第67条规定:代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的,或者被代理人知道代理行为违法不表示反对的,由被代理人和代理人负连带责任。2、代理律师因故意或过失造成当事人损失所承担的风险。代理律师在代理活动中丢失为当事人保管的原件并造成当事人损失的;无正当理由拒绝出庭造成当事人损失的;盲目为双方或多方当事人见证导致当事人损失的;盲目出具法律意见书造成当事人损失的;不熟悉法律事务、法律规定造成当事人损失的;由于代理律师的原因,致使《律师法》第49条规定,即律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的,由其所在律师事务所承担责任,律师事务所赔偿后,可以向有故意或重大过失行为的律师追偿。律师和律师事务所不得免除或者限制因违法执业或因过错给当事人造成的损失所应承担的民事责任。3、收费风险。由于旧的收费规定的不适应和新的收费规定尚未出台,风险代理成为律师事务所普遍采用的收费方式,由于风险代理无明确的收费标准,因此实践中极易出现收费纠纷和退费风险。主要原因是(1)收费无据可以。1991年国家物价局、财政部颁布的《律师收费规定》曾规定律师各项业务收费按标的百分比收取,该规定至今己逾十年,早已与目前的经济状况、律师业的发展不相适应。1997年国家计委和司法部废止了原有的收费规定,制订了《律师服务收费管理暂行办法》,但这仅是一个原则性的规定,同时又规定律师事务所就法律顾问、非诉讼、代书、咨询等业务可与当事人协商收费,由于律师服务领域的广泛性,这就给国家相关部门制订律师收费标准带来了极大的困难,律师收费标准迟迟未能出台,以致相当部分地方的律师收费无参照标准,这就为律师在法律服务中出现的风险代理方式提供了土壤o(2)由于无章可循,律师代理费难以保障。就当事人的角度而言,在律师服务态度相当、基本观点一致、法律素质均合当事人满意的情况下,当事人当然地接受开展代理活动之初不收或少收律师费的律师。而从律师和律师事务所的角度而言,各个律师和律师事务所的运作成本有别,在知识无价,脑力劳动在律师运作中又缺少具体标准时,很难说以风险代理形式的律师和律师事务所有何不对,问题在于由于是高额回报,一旦需要由当事人高额付出时,就有一些当事人反悔,导致律师和律师事务所以催收代理费为由向人民法院提起诉讼。但结果令人尴尬,实践中已有案例证明律师和律师事务所承担了败诉责任,原因就是无章可循,无法可依。
(三)信誉风险
律师的信誉来自律师的品格、学识水平、敬业精神和服务态度的综合,具有律师职业道德和遵守律师执业纪律是讲究信誉的律师的必然条件。一位法律界人士曾警告说,中国律师业的发展需要全社会的支持;中国律师界若要毁掉,只会毁在律师自己的手里。信誉风险有其不同于其他风险形式的特点:首先是信誉风险没有法律规定,但能影响律师和律师事务所向更高层次发展。其次信誉风险没有明确的评价标准,因人而异。再次信誉风险表现方式是信任度的降低,出现信任危机,导致恶性循环。第四,造成信誉风险原因是多方面的,诸如服务态度生硬、粗暴、法律知识欠缺或滞后、庭审经验匮乏和生疏、不遵守律师职业道德和执业纪律、违法执业、执业中畏权惧势、不仗义执言、高收费轻服务、不尽责等都极易造成信誉风险。信誉风险虽然无法律规定,但无时不存在于每个律师的身边,可以说是律师执业风险的综合表现形式。
二、保障律师依法执业,降低风险
律师的执业风险无时不有,无处不在,它已经有可能成为影响我国律师事业发展的因素。特别是我国加入WTO后,经济运作方式与整个国际市场接轨,外资大量进入中国市场,纠纷类型层出不穷,一旦出现如前所述的执业风险,就将对当事人、律师、律师事务所产生直接影响,因此如何保障律师依法执业、最大限度地降低律师的执业风险、成为律师事业发展的当务之急。(一)切实保障律师依法执业、保障律师人身权。律师的职业特点是接受委托为当事人主张其合法权益,如果自身的合法权益都无法得到保障,又如何能肩此重任呢?
1、应取消现实法律对律师的歧视性条款。从立法上科学地为律师定位。废除刑法第306条,律师不应成为伪证罪的特殊主体。引诱证人改变证言不应该承担刑事责任。证言是由证人作出的,他是有独立人格、独立行为能力的,谁去作证谁就要负作证的责任。修改刑诉法和律师法,增加对律师人身权利的保障条款,调整有关律师在刑事诉讼业务中的义务规定。
2、健全律师自治体制,真正实现行业管理,维护律师免受不正当的干扰和侵害。
(1)设立专门的律师惩戒机构,建立听证会制度。律师执业中的违法违纪行为应先交由律师协会惩戒机构惩罚,特别是在调查取证中可能涉及犯罪的案件,公安、检察机关在立案之前先要会同司法局和律师协会等相关部门对此进行听证审查,并将此作为追究律师执业犯罪立案的前置程序。涉嫌犯罪采取强制措施,由律师协会申请执行。只有这样,才能将律师执业中的违纪违法问题和律师个人行为中的违纪违法问题从根本上区别开来,从而真正体现国家对律师这个特定行业的尊重,这是一种法制观念上的尊重。
(2)防止职业性报复,杜绝滥拘滥捕滥诉滥裁律师案的发生。强制措施适用监视居住,或由律师协会、律师事务所作为保证人,或由涉嫌律师本人及近亲属提出保证人取保候审,一般不得拘押和对律师办公场所、住宅进行搜查。确实需要逮捕的提起公诉的由省级检察机关批准,别能并由高级人民法院公开审理。
(二)完善相关制度,规范代理行为
1、修改律师事务所与当事人的委托代理合同。许多执业风险的产生是因为当事人与律师事务所当初约定的权利、义务不明确、不细致所致,因此,对律师和当事人间的权利义务尽可能详尽、细化,便于双向监督。一旦发生纠纷时,也有据可依。
2、建立律师事务所执业利益冲突审查制度,防止因执业利益冲突而给当事人带来损失。实行执业利益冲突预先告知制度,对于诉讼案件同一案件的双方当事人委托同一律师事务所律师代理的,应预先告知,由当事人决定,若当事人仍执意要求代理的,应办理相关的手续,以免在诉讼后因诉讼目的未达到而起诉律师违反执业行为规范,给律师及律师行业造成不良影响。
3、尽快制定律师收费标准,律师收费可采用计时收费或协商收费的形式,但必须要有明确的规定,计时收费应有明确具体的收费标准。协商收费的方式必须予以确认,标准可因案件不同在委托代理合同中明确。
(--)建立和完善律师执业责任保险制度
律师执业保险制度是防范和降低律师的执业风险,提高和维护行业信誉的一项重要举措。由于目前的律师事务所大都是合作制、合伙制律师事务所,而且规模小,不讲求积累和长远发展,其中也不乏“三光”(吃光、分光、用光)的律师事务所,合作人、合伙人也是松散的合作、合伙,多数都是单独以律师事务所名义执业,一旦因律师过错造成大额赔偿时,必然无力承担。在律师事务所被迫解散时,则会出现合作人、合伙人负无限连带责任的情况。因此建立律师执业责任保险制度,一方面可以有效地保护当事人的合法权益,另一方面,也是律师事务所、律师自我保障的一项有效措施,而且对于提高和维护律师行业的公信力具有重要意义。
(四)加强律师行业的诚信制度建设
诚信是对律师基本的道德和法律要求,是律师执业活动的生命线。如果律师在执业中都能认真履行“诚信”二字,那律师避险的能力将大大加强。在执业过程中,有的律师为了追求经济利益,为了人情面子,为了胜诉等原因,违反职业道德和执业纪律、执业规范,或者由于疏于业务,未注意情形变化;未及时调整诉讼或非诉讼策略,作出错误的判断和决策等等,都将对当事人造成损失,承担风险责任。因此,为了最大限度地降低风险的产生,律师要时刻注重业务、理论学习,提高专业素质,尽力为当事人提供最好的服务。自始至终以善意方式行使权利、履行义务,不欺骗当事人,不损害国家、社会、第三人的利益。同时,建立一整套律师诚信行为规范,用制度来保证守信者得益、失信者受损,树立“诚信为本、操守为重“的观念,让诚信作为律师安身立命之本。
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