已于今年7月1日施行的我国《行政许可法》无疑是我国政治、社会生活中的一件大事，是我国政府体制改革中的重要举措之一，正如有的学者指出“ 行政许可法的出台与实施，无疑标志着行政审批制度这个传统计划经济体制的最后一个堡垒已遭攻破”。 但是，行政许可的本质到底是什么？这实在是一个我们无法回避的重要的问题，对于这个问题的回答将决定我们在实践中如何贯彻落实好《行政许可法》，真正实现政府职能的转变。

　　一、行政许可产生及其存在的理由

　　行政许可产生于何时，为何产生并得以延续，这应该成为我们探讨行政许可本质的一个基本出发点。现代意义的行政许可不可能存在于古代社会，但古代社会并不必然没有具有现代行政许可外形的政府许可行为，比如，在我国古代就有国家对盐、铁、酒等重要的生产资料或生活资料实行国家专营的规定，汉朝时的桓宽写过一部《盐铁论》，“本议第一”开篇就说道 ：“ …… 今郡国有盐、铁、酒榷，均输，与民争利。散敦厚之朴，成贪鄙之化。是以百姓就本者寡，趋末者众。夫文繁则质衰，末盛则质亏。末修则民淫，本修则民悫。民悫则财用足，民侈则饥寒生。愿罢盐、铁、酒榷、均输，所以进本退末，广利农业，便也。”此处，“今郡国有盐、铁、酒榷”中“榷”是专卖的意思，全句就是“现在各郡国设有盐、铁、酒专卖”。可见，早在汉朝之前我国已经存在封建国家对某些商品实行了许可制度。那么，封建国家为何要对个别商品实行专卖呢？一则，正如《盐铁论》开篇所说乃“与民争利”之末也，即我国历史上长期争论的“本末论”中的“末”，如果控制不好就可能使封建国家处于危险之境地（无可食之粮，无可用之材），所以封建国家就要对此进行控制；二则，如铁的生产作为封建社会生产力发展的标志本应大力发展，但铁器可作为生产工具的同时也可以作为武器，如果过份发展则可能使兵器的制造失去控制，所以封建国家就有必要对于铁的生产、销售实行国家许可。很显然用现在的眼光来看，这种专卖实际上就是封建国家对社会生活的直接干预，而这种干预几乎是随着国家的产生而出现，并伴随着国家的存在而延续至今，当然，人类社会发展到今天，国家对社会生活的干预内容（许可是其中重要的内容）发生了翻天覆地的变化。

　　那么，从理论上来看，行政许可产生的原因又在哪呢？在国家、法律产生之前，应该说人是自由的（当然这种自由受当时生产力发展水平的制约，受自然的制约非常明显），但每个人在享受自由时经常会面临因按自己的意愿享受自由而对他人的自由造成损害的可能，事实上这种可能经常发生，所以有必要对个人享受自由确定一个合理的边界。从某种意义上来，这种确定个人边界的需要就成为了法律得以产生的原因之一。但作为规范人们行为的一般规则的法律，它不可能将人的所有行为均纳入调整的对象。“原来意义上的法律 …… 是人的外部行为的一般规则” ，即法律规范的只能是人的外部行为，只能是人为了享受自由而表现在外的行为。人的行为的外部性，也即一个人的行为能够给他人带来正的或负的影响。有的行为本身具有社会危害性，为法律所禁止；有的行为具有促进社会发展、进步的作用，但若不加控制，则也可能产生危害社会的后果，所以法律对这种行为不能放任而须予以适当的控制，以保证其不产生危害社会的后果。于是，这种确定人享受自由的边界也即对人的外部行为的规范就成了法律制度中行政许可的产生并存在的理由或理论基础。

　　经过几千年人类史的不断发展，行政许可无疑已成为政府履行其职能的重要手段之一，其之所以在现代社会中仍普遍存在的原因主要体现在以下几个方面 ：一是为避免“公共事物的悲剧”的发生。要期望个人能够形成大型的自愿社团来追求共同的或公共的利益，防止发生“公共事物的悲剧”，在大多数情况下是不现实的，因此，政府有必要通过许可管制来进行事前的预防。二是为实现优化资源配置的结果。在现代社会中，市场对资源的配置应该起到基础性的支配作用，但市场机制在促进竞争并通过竞争使资源得到比较充分合理配置的同时，由于其对市场信息分配无法做到绝对的公平等原因，不加控制的竞争必然地导致垄断和竞争的无序从而反过来制约竞争，市场机制本身很难真正体现公正，这已为二百多年以来的资本主义发展史所多次证实。因此，建立在现代民主基础之上的政府行政许可制度应对市场进行适当的干预已为世界各国所普遍采用。三是为平衡个人自由和社会总体利益之间的冲突。在市场经济条件下，政府的行政许可既不绝对禁止行政相对人的活动，也不放任行政相对人的活动，而是一种事前预防和事后监管相结合的管制手段，其目的就是要合理平衡各市场主体的不同价值取向，以维持政府规制与个人自由之间的变动的平衡，既维护公共利益，又尊重个人自由，使二者达到平衡。

　　二、行政许可的本质

　　查看相关文献，一般都是从探讨行政许可的性质入手来阐述其本质的。所谓“性质”乃“一种事物区别于其他事物的根本属性” ，而“本质”系指“事物本身所固有的，决定事物性质、面貌和发展的根本属性” 。就事物之根本属性之谓，性质与本质并无大的区别，但显然性质的内涵更丰富一些，单纯说某事物之本质恐难以一眼看出其与他事物之区别，故本文亦拟循此思路来展开论述。

　　学术界对于行政许可的性质存在不同的看法，但一般来说主要有三种解释。一是“赋权说”，认为许可是行政机关允许相对人从事某种活动，授予他具有某种权利的行为，即许可是赋权行为。相对人本没有这项权利，只是因为行政许可机关的允诺和赋予，才获得该项一般人不能享有的特权 。二是“解禁说”，认为许可是对一般禁止行为的解禁，恢复相对人行为，而不是权利的授予。我国台湾学者林纪东认为“应受许可的事项，在没有这种限制以前，是任何人都可以作为的行为，因为法令规定的结果，其自由受到限制，所以许可是自由的恢复，即不作为义务的解除，并非权利的设定。” 三是“特许说”，认为行政许可是一种特许权的授予，“如果政府给予个人某种东西，而在此之前他对此物并无权利，他只是得到了一特权，特许权可以任意收回，它不受正当程序的保护。因为接受施舍时，上诉人已经接受了给予施舍所依据的法律规定。”

　　对于“赋权说”，从行政许可具体操作的过程来看，很有道理，它侧重于许可行为中国家的地位和作用，的确是国家赋予相对人某种权利，但问题在于国家赋予相对人某种权利的权力从何而来，国家为什么有权向相对人赋予权利？这个问题未得到有效的解释，而这种含糊在实践中极易导致非常不利的后果，即容易使行政机关及其工作人员产生一种高高在上的优越感，增加行政许可行为的随意性。赋权说指导下的行政许可实践容易使行政机关产生与行政相对人即普通公民的分离倾向。“特许说”主要反映的是许可制度早期的某些特征，尤其是指在封建社会末期到资本主义早期由王权实施许可的情形，随着许可制度的不断发展，许可乃国家（开始时为国王）赋予相对人的特权的主张受到攻击，许多所谓的特权已转化为普通的权利，特许说由此式微。而“解禁说”强调的是许可行为中相对人的权利，行政机关一旦允许相对人享有从事某种活动的权利和自由，就不能随意撤销，因为许可只是对受限制的某种自由予以恢复的过程，不能只看作是赋予权利的行为。笔者倾向于“解禁说”。在行政许可中，行政相对人申请的事项其实质含义就是取得从事某种活动的权利，而这种权利对于一般人而言是普遍限制或禁止的，非经允许从事这种活动行使这种权利是违法或受限制的，这是相对人之所以向相关行政机关提出申请的原因。行政许可本身仅是有条件地向符合条件的申请人解除禁令或确认其权利，在绝大多数情况下许可是保证这种权利得以实现的主要手段。

　　1、行政许可权之来源。 从表面上来看，似乎是由行政机关在向行政相对人赋予权利，但这种赋予（许可）权从何而来呢？在我国，《宪法》第二条第二款明文规定“中华人民共和国的一切权力属于人民”，该条规定在宪法上确认了我国“主权在民”的基本事实，也确认了“主权在民”的基本原则。然而，为了使人民的各种权利和自由真正得到保障，必须对自由的行使设定必要的界限，也就是放弃一部分自由和权利，并由包括各级政府在内的国家机关进行管理。所以，我们又通过《宪法》和《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》等宪法性法律赋予了各级政府包括行政许可权在内的行政（管理）权，而法律体现的是人民的意志。可见，在一定意义上来说，政府的行政许可权本身来源于人民的事先（通过立法）授予，其本源仍来自于人民。

　　2、行政许可范围之确定。 政府通过人民的立法授予取得了行政许可权，这并不意味着政府就可以随心所欲，对于哪些活动或行为应纳入行政许可的范围仍需通过法律的事先规定。这一点在我国刚刚于 7月1日开始实施的《行政许可法》中体现的非常明显，该法 第四条规定：“ 设定和实施行政许可，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。”该法第二章对行政许可的设定专门作了详细规定，相关条款的规定排除了规章以下规范性文件对行政许可的设定权。当然，该法也体现了一定的灵活性，授予行政法规对行政许可的设定权 ，授予省级政府规章临时性行政许可的设定权。但即使如此，与立法前我国实际上连乡镇政府都在设定行政许可相比，已经大大地缩减了这一设定权。所以，从总体上来看，我们仍可以说行政许可的设定权主要由代表人民意志的法律来行使，也即到底哪些活动或行为应受行政许可之规范，或者说人民自由之边界的设定乃人民主动的行为所创设，由人民自主决定。

　　3、行政许可权之行使。 不能否认，即使在《行政许可法》施行之后，相关的行政机关在具体行使行政许可权时仍存在一定程度上的自由裁量权。说到行政自由裁量权，人们往往与行政机关某些工作人员的滥用职权相联系，其实这是一种纯凭直觉式的误解，行政自由裁量权中的“自由”从其本意来讲只能是相对的，必须受制于法律的规定，即在法定的幅度范围内综合各种因素适当裁量才是。《行政许可法》为规范这种自由裁量不仅设专章规定了“行政许可的实施程序”，还在总则中专设第五条明确规定了“设定和实施行政许可，应当遵循公开、公平、公正的原则。有关行政许可的规定应当公布；未经公布的，不得作为实施行政许可的依据。行政许可的实施和结果，除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的外，应当公开。符合法定条件、标准的，申请人有依法取得行政许可的平等权利，行政机关不得歧视。”从理论上来讲，这些规定就是对行政机关自由裁量权的约束，使裁量权的自由度严格限定在法定的幅度范围之内，尤其是明文规定行政许可的依据必须公开，这就加强了社会对政府机关实施行政许可合法性的监督力度。

　　综上，笔者认为，行政许可实际上遵循着这样的一条逻辑思路，即人民将本属于自己的权力授予政府（政府取得了行政许可权）； 同时，人民又通过立法将本属于自己的部分自由（与这种自由相对应的行为具有潜在的危险性，可能会对社会或他人的人身或财产造成损害）让渡出来归入行政许可的范围并交由政府来统一管理、行使（使部分自由被限制或禁止）； → 于是，政府取得了行政许可权并按照法律（行政法规）的事先设定受理许可之申请； →政府按照法律的规定审查并决定是否许可；→公民取得许可，恢复了原来被禁止或限制之自由，或者不被许可；→政府对依法发出的许可进行监督，对违反有关许可的行为予以检查、督促甚至作出取消许可的处罚；→公民对于到期的许可提出延期申请，→……从这个过程可见，行政许可实际上是对法律事先设置为一般性、普遍的限制或禁止的解除，对于公民来说是自由的恢复，对于政府来说是通过行政审查对符合法定条件的申请人的开放（许可），这就是行政许可的本质之所在。

　　三、研究行政许可本质的意义

　　1、为政府职能的真正转变提供思想基础。 曾几何时，行政许可也即习惯上所谓的行政审批成了我国各级政府实行行政管理的重要手段，在一定意义上大有以审批代替管理的趋势，“一批了之”的现象时见媒体报道。出现这一现象的原因固然很多，但其中将行政许可即审批的性质理解为行政机关对行政相对人权利之授予不能不说是原因之一。政府机关的相当一部分同志单纯地将审批（即许可）视为授予行政相对人以权利，将行政管理片面地强调“管”而忽视了“理”，这就必然地会导致特权思想的产生，将审批视为对行政相对人的恩赐而忘了审批权的来源，只记住了体现权力的“管”而忘记了还有尽义务的“理”字。同样是“管理”，但在理解时将侧重点放在前一个字还是后一个字，体现的恰恰是完全不同的理念。强调“管”，以管促理，实际上是模糊了政府行政权的来源；而强调“理”，以理促管，反映的将是对人民主权的尊重。《行政许可法》的颁布、施行，是“使行政权力授予有据、行使有规、监督有效，做到依法治官、依法治权，防止行政权力的缺失和滥用” 的重要举措。可以下这样的结论，如果思想观念上不能认识到审批权乃来源于人民主权、来源于人民通过立法而授予，则即使出台再多的行政法律、法规，要实现政府职能之转变也是不可能的。所以说，加强对行政许可本质的研究，可以在思想基础上为政府职能之转变提供真正有说服力的材料。

　　2、为国家公务员树立为民、便民意识创造条件。 只有认识到行政许可的前提是人民自愿将部分自由通过立法所作出的限制或禁止，而许可的本质只是这种限制或禁止之解除，是本属于人民之自由的恢复，才能使我们的公务员真正避免特权意识。试想，你许可的本来就是相对人的权利，你有什么理由产生高高在上的特权意识？有什么理由产生恩赐者的感觉？所以，真正理解行政许可之本质，可以帮助公务员认识到我们手中的权力本来就是人民所给予、所委托，除了为民服务的职责并无任何“特权”。这种认识进路有利于国家公务员真正从内心深处找到实践“三个代表”重要思想的动力，在心理上拉近与人民群众的距离，充分认识到正是人民的授予才是行政权力的真正来源，而行政权力行使的目的也是当然地追求最广大人民根本利益的实现。

　　3、为提高人民群众的法律意识提供“捷径”。 任何法律的推行，如果没有人民群众对法律精神的理解，则“普法”就会很难。告知普通公民行政许可法的创制其实是属于人民的权力，申请许可无非是自由或权利之恢复，只要符合法定条件获得许可应属政府机关的义务，这就可以克服普通公民面对强大的政府时所经常怀感的恐惧心理，就可以极大地激发人民群众对政府机关依法办事、依法办理行政许可监督的积极性，从而监督政府相关机关严格依法实施行政许可。让普通群众真正理解行政许可的本质意义，是切实提高他们的法律意识最有效的捷径，也是法治政府真正实现“职权法定、依法行政、有效监督、高效便民”的最坚实之基础。